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确认劳动关系的三大疑难问题解析（二）

三、现阶段有关确认劳动关系领域内几类问题辨析

（一）一对多的新型关系

随着互联网商业的兴起，配送服务、上门服务日趋多样化，引发了短期劳动的用工需求，“一人多职”的现象逐渐走上舞台。一对多的新型关系有三种代表模式。

1、非典型劳动关系

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议按劳动关系处理（《最高院审理劳动争议案件司法解释（三）》第八条），这类是最早的非典型劳动关系，但由于跟原单位尚未全完脱钩，因此在向新单位主张权利时，部分权利应受到限制。不少地方法院对劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险(除工伤保险外)，或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

2、一人多职

劳动合同法第六十九条允许一人与多个单位建立非全日制劳动关系，同时三十九条规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。据此可以推断出，《劳动合同法》允许两个以上劳动关系同时存在，但需遵循相应要求。多个非全日制关系应遵循先来后到原则，后建立的关系不影响前合同履行，多个全日制劳动关系或夹杂非全日制劳动关系时，则需按照三十九条规定，首先是不得影响全日制劳动关系履行，其次如全日制单位提出异议，劳动者有必要放弃其他劳动关系。

3、借用借调模式

《工伤保险条例》第四十三条规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条规定 单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。从上述两个全国适用的条文可以看出，职工可以经由原单位借出给外单位使用，全国多地的实施劳动合同配套文件中也就借用借调问题作出规定，基本上都要求形成三方约定，职工劳动关系仍归属于原用人单位，对外由原用人单位承担责任，借用单位或连带或补充。最近出现的员工“共享模式”大都属于借用借调范围。

（二）主体异化问题

判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，以“三要素”为基础，但实践中出现了主体异化现象。较为多见的有几种：层层发包、挂靠关系、借用资质、内部承包等。这些问题的表现形式有一个共性特征，即对劳动者实际管理和提供劳动报酬的主体并非单位主体而是个人，但形式上看，劳动者是在某单位主体的工作场所进行劳动。造成这种问题的不是劳动者，实质是在单位在兑现劳动力的过程中引用了民事承揽关系，将风险进行了转嫁，通过中间商承包人置换了本该由用人单位承担的责任，而一旦承包商为个人或皮包公司，在出现争议时，劳动者就居于十分不利的地位。可以简单的把这种现象称为承揽置换导致的用工主体异化。不能否认，除特定的领域外，民事主体之间的承揽约定可以宽泛而自由，但由此引发的劳动争议问题值得我们警醒。如果严格按照“三要素”的判别标准，劳动者跟个人承包商之间显然不能构成典型的劳动关系，但如果不对此类现象进行规制，势必造成劳动者权益受损。目前涉及到相关法条如下：

1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

 3、《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释一》

第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

4、《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释三》

第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

5、最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复(2013)民一他字第16号

个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

6、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号 ）59条

建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

7、《劳动合同法》第九十四条

个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

透过上述条文，可以看出目前司法实践对于采取承揽置换方式改变用工关系结构的行为，倾向于不予认定劳动者与发包单位之间的劳动关系，但是出于对用工过程中人身损伤风险的保护，在工伤认定方面给予特殊的保障，即便是层层发包不具备劳动关系，但由于发包过程中发包方应承担主体安全责任，因此要对发包行为中产生的劳动事故安全承担连带责任，因此在这类劳动关系认定中，劳动者要求确认与上游用人单位存在劳动关系的基本不予支持，但因工伤事故产生的赔偿，需由上游单位承担连带赔偿责任。

（三）超龄人员的劳动关系问题

超龄人员指超过法定退休年龄的劳动者，目前退休年龄为男满60周岁、女满50周岁、女干部55周岁。由于生活条件转好，超过退休年龄的劳动者依然有工作意愿和工作能力的情况大量存在，企业也有相应的需求，一方面这部分人经验技能丰富，另一方面工资薪酬相对容易协商。围绕超龄人员的劳动关系问题，至今仍存争议。

首先现有法律法规明确了用工的最低年限，不得低于十六周岁，并未作上限规定；其次，现有文件规定的退休年龄是具备办理养老保险待遇的基本条件，并非不能继续建立劳动关系的年龄限制；第三，最为关键问题所在，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》在超龄人员法定终止的规定上不一导致实践不统一，《劳动合同法》规定劳动者依法享受基本养老保险待遇劳动合同法定终止，《实施条例》则规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。

最高院的意见倾向于《劳动合同法》规定的条件，即以劳动者依法享受基本养老保险待遇为判断依据。《最高人民法院审理劳动争议司法解释三》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)答复指出，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。围绕两个标准全国各地也有不同的观点，北京、广州、四川都以年龄为标准，只要超过法定退休年龄再用工就是劳务关系，山东、江苏以享受基本养老保险待遇为标准，职工未享受基本养老保险待遇前，与用人单位都可以建立劳动关系。

但从工伤认定方面看，最高院行政庭多次答复地方高院意见都明确，未享受基本养老保险待遇的农民工在用人单位发生工伤事故应当适用《工伤保险条例》认定工伤。

综合上述情况，笔者认为，从法理上分析《劳动合同法》是上位法，其设定的法定终止条件具有合理性，《劳动合同法实施条例》对上位法进行缩小解释，不利于劳动者的权益保护，应当以《劳动合同法》设定的条件作为法定终止劳动关系要件。但由于全国各地的做法不一致，具体到案情，还需要结合地方规定进行参考。但在工伤认定实践方面，对待超龄人员工伤应当象承包关系那样给予特殊保护，以体现法律对弱者的特殊关怀。

来源：每天学点法律知识，阮铁均，如皋市劳动人事争议仲裁委员会